Boşanma davalarında en kritik uyuşmazlık: Boşanma sonrası velayetin ne şekilde düzenleneceği hususudur. Oysa asıl sorulması gereken soru çoğu zaman bu değildir. Velayet, yalnızca çocuğun kiminle yaşayacağı meselesi değildir. Çocuğun eğitimi, sağlığı, hayatına dair önemli kararların kim tarafından ve nasıl alınacağını belirler. Bu nedenle velayet, anne ve baba arasında paylaşılan bir hak olmaktan çok, çocuğa karşı üstlenilen bir sorumluluk olduğunu söyleyebiliriz.
Türk hukukunda evlilik devam ederken bu sorumluluk zaten anne ve baba tarafından birlikte yerine getirilir. Ancak evlilik boşanma ile sona erdiğinde, yıllardır alışılmış olan uygulama, velayetin ebeveynlerden yalnızca birine verilmesi olmuştur. Bu durum, uzun süre sorgulanmadan kabul edilmiştir. Son yıllarda ise “Boşanmadan sonra da anne ve baba bu sorumluluğu birlikte sürdürebilir mi?” sorusu daha sık karşımıza çıkmaktadır.
Ortak velayet denilen şey, anne ve babanın boşanmadan sonra da çocuğa ilişkin temel kararları birlikte alması anlamına gelir. Bu, çocuğun sürekli iki ev arasında gidip gelmesi demek değildir. Çocuğun nerede yaşayacağı her dosyada ayrıca değerlendirilir. Ortak velayet, daha çok çocuğun hayatına dair önemli konularda tek taraflı değil, birlikte karar verilmesini ifade eder.
PEKİ HUKUK SİSTEMİMİZ BUNA NE DİYOR?
Türk Medeni Kanunu’nda boşanma sonrası ortak velayeti açıkça düzenleyen bir hüküm yoktur. Kanunda, boşanmada velayetin “çocuğun bırakıldığı tarafa ait olacağı” yazılıdır. İşte tartışma tam da bu noktada başlıyor. Bu ifade, ortak velayeti tamamen yasaklıyor mu, yoksa belirli koşullarda mümkün mü? Hukukçular arasında bu konuda farklı görüşler vardır.
Ancak herkesin üzerinde birleştiği bir nokta vardır: Velayet konusu, sadece anne ve babanın isteğine bırakılamaz. Çünkü velayet, kamu düzeniyle ilgilidir. Yani mahkeme, taraflar ne isterse istesin, önce çocuğun yararına bakmak zorundadır. Anne ve baba “biz ortak velayet istiyoruz” dese bile, bu düzenleme çocuğa zarar verecekse mahkeme bunu kabul etmez.
Ortak velayet her boşanma için uygun bir çözüm değildir. Özellikle anne ve baba arasında sürekli ve ağır bir çatışma varsa, taraflar çocukla ilgili konularda dahi iletişim kuramıyorsa, ortak velayet çocuğun yararına olmaz. Bu gibi durumlarda çocuğun iki taraf arasında kalması, onun hayatını daha da zorlaştırabilir. Böyle hâllerde velayetin tek bir ebeveyne verilmesi, çocuğun korunması açısından daha doğru kabul edilir.
Buna karşılık, anne ve baba boşanmış olsa da çocukla ilgili temel meselelerde konuşabiliyor, birlikte karar alabiliyor ve bu süreç çocuğun hayatında karmaşa yaratmıyorsa, ortak velayet hukuken mümkün bir seçenek olarak değerlendirilebilir. Burada önemli olan, anne ve babanın birbirleriyle olan ilişkisi değil; bu ilişkinin çocuğa nasıl yansıdığıdır.
Uygulamada da bu yönde kararlar görülmeye başlanmıştır. Özellikle yabancı ülkelerde verilen ortak velayet kararlarının Türkiye’de tanınması taleplerinde, ortak velayetin Türk kamu düzenine aykırı olmadığı kabul edilmiştir. Bu yaklaşım, ortak velayetin baştan reddedilecek bir model olmadığını göstermektedir. Devamında, tamamen Türk hukukunun uygulandığı bazı davalarda da, çocuğun yararına uygun olması şartıyla ortak velayete karar verildiği görülmektedir.
Ancak bu kararlar, ortak velayetin artık herkes için geçerli bir kural hâline geldiği anlamına gelmez. Ortak velayet ile tek başına velayet arasında kesin bir “kural–istisna” ilişkisi kurmak doğru değildir. Her dosya, kendi şartları içinde değerlendirilmelidir. Çocuğun yaşı, ihtiyaçları, anne ve babanın tutumu ve aralarındaki iletişim düzeyi birlikte ele alınmalıdır.
Sonuç olarak, boşanma sonrası velayet meselesi, bir kazanma–kaybetme meselesi değildir. Hukukun aradığı cevap, “hangi ebeveyn haklı” sorusu hiç değildir; “çocuk hangi düzen içinde daha sağlıklı büyür” sorusudur. Ortak velayet de, tek başına velayet de bu soruya verilen cevaba göre anlam kazanır. Velayet kararları da alışılagelmiş kararlar çerçevesinde değil; çocuğun gerçek yararını önceleyip verildiği takdire hukuk, gerekeni sağlamış olacaktır.